DIREITO PENAL - INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA


1. Crimes Unissubsistentes

O crime unissubsistente é aquele em que a prática de um único ato já configura o início da execução daquele crime, logo, para esse tipo de crime, não é possível determinar o iter criminis. É dizer que não há como traçar um caminho do crime, portanto, as fases de cogitação, atos preparatórios, execução e consumação se confundem nesse crime justamente porque o início da execução desse tipo de delito ocorre pela prática de um único ato.

Como exemplo é possível citar os crimes de injúria (art. 140, CP), desacato (art. 331, CP), violação de segredo profissional (art.154, CP), uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252, CP), etc. Todos esses crimes são formais e podem ser praticados por um único ato, logo, são classificados como formais e unissubsistentes e, por isso, nessa modalidade, não admitem tentativa.

Importante anotar que esses mesmos crimes também são classificados como plurissubsistentes, ou seja, a execução do crime pode ocorrer mediante a prática de mais de um ato. Nessa modalidade, admite-se sim a tentativa. Exemplificando [1]: "pessoa contrata a publicação de um informe publicitário em determinado jornal e, embora enviado o texto e quitado o custo da publicação, esta é obstada pelo editor-chefe, no último instante. Apesar de hipótese remota, poderia, assim, haver tentativa no crime de injúria, que é delito formal, tendo em vista o meio empregado pelo agente e o fato de que sua consumação só ocorreria na hipótese das expressões injuriosas chegarem ao conhecimento do próprio ofendido."

2) Crimes culposos

No crime culposo o resultado é involuntário, ou seja, o agente não deseja que aquilo aconteça. Nesse diapasão, o art. 14, II do Código Penal faz referência à intenção do agente em praticar a conduta típica e antijurídica, assim, não resta dúvida a presença do dolo na prática do crime. Por essa razão, não se pune a tentativa nos crimes culposos.

Assim, não há que se falar em tentativa de homicídio culposo para aquele pai que esquece o filho recém-nascido no interior do veículo causando-lhe asfixia, mas que é salvo, ainda com vida, por terceiro que quebra o vidro do carro para resgatar a criança.

Outros exemplos: incêndio culposo (art.250, §2°, CP); envenenamento culposo de água potável (art. 270, §2°, CP); falsificação de produtos alimentícios (art. 272, §2°, CP); peculato culposo (art. 312, §2°, CP); etc.

3) Crimes preterdolosos

Crime preterdoloso [2], em apertada síntese, quer dizer que o agente tem a intenção de praticar o delito, no entanto, acrescenta-lhe um resultado agravador culposamente, fazendo-o acidentalmente, uma vez que não tinha a intenção de gerar o resultado agravado. Trata-se de dolo no antecedente e culpa no consequente.

Nesse sentido, seguindo a mesma linha de raciocínio dos crimes culposos, é dizer que o art. 14, II do Código Penal faz referência à intenção do agente em praticar a conduta típica e antijurídica. Por essa razão, não se admite a tentativa nos crimes preterdolosos, uma vez que o resultado final tem natureza culposa.

Sobre o tema [3]:

O latrocínio, como modalidade preterdolosa de crime, não admite tentativa, somente sendo responsabilizado o agente por tal delito quando restar configurada a hipótese da parte final do § 3º do art. 157 do CP, na medida em que dito dispositivo não prevê uma conduta criminosa diversa da contida no "caput". Comprovada a ocorrência de crime de roubo majorado e tentativa de homicídio, por conta da presença de "animus necandi", em concurso material, impõe-se dar ao fato nova definição jurídica, com fundamento no disposto no art. 383 do CPP, não havendo que se falar em latrocínio tentado.

4) Crimes omissivos próprios

Crimes omissivos são aqueles que se caracterizam pelo não fazer do agente. Trata-se da abstenção, é o deixar de fazer algo, é não realizar determinada conduta quando o agente poderia realizá-la. São crimes de mera conduta uma vez que não produzem o resultado naturalístico, pois asua consumação ocorre no momento que o agente deixa de fazer algo que poderia ter feito. Não há que se falar em tentativa de não praticar uma conduta quando poderia praticá-la. Nos dizeres de Nucci [4]: "ou o agente não faz a conduta devida, configurando o tipo ou faz, constituindo conduta atípica". Outrossim, não é possível fracionar o iter criminis de modo que as fases de execução do crime se confundem, mais um motivo para esses crimes não admitirem a tentativa.

No caso dos crimes omissivos próprios o dever de agir vem do própria tipo penal, diferentemente dos crimes omissivos impróprios que a omissão do agente ocorre diante da obrigação de agir e evitar o resultado.

Exemplos: crime de omissão de socorro (art. 135, CP), abandono material (art. 244, CP), omissão da notificação de doença (art. 269, CP) etc.

5) Crimes habituais

Crime habitual é aquele que em que o agente pratica determinada conduta ilícita de forma contínua e reiterada de modo que essa pluralidade de condutas configure o delito. É o caso do agente que mantém uma casa de prostituição (art. 229, CP); daquele que desenvolve clandestinamente atividades de telecomunicações (art. 183 da lei 9472/97); exercício ilegal da medicina (art.282, CP), etc.

Portanto, nos crimes habituais deve haver a continuidade de modo que a prática de uma única conduta, por si só, não configura o delito. Assim, não há que se falar em tentativa nos crimes habituais, pois, repito uma vez mais, a continuidade é elemento marcante para caracterizar a incidência desse tipo de infração penal.

6) Contravenção penal

Não se admite tentativa para as contravenções penais porque a própria lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41), em seu artigo 4°, assim o determinou:

"Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção."

Até a próxima!!!



[1] DELMANTO, Celso; et al. Código penal comentado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 138.

[3] http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117644906/apelacao-criminal-apr-10024130799166001-mg

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11° ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 190.


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