DIREITO PENAL - DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL



Nos últimos anos, com o avanço tecnológico, a população, de modo geral, tem se beneficiado cada vez mais com o acesso a informação através da televisão, rádio e, principalmente, pela internet.

Um dos assuntos recorrentes nestes veículos de comunicações são os crimes praticados por funcionário público contra a administração geral.

Você, caro leitor, sabe o significado das expressões: peculato, concussão, corrupção passiva e prevaricação?

Eis o objeto deste artigo, desvendar o significado de cada um dos principais delitos praticados pelo funcionário público contra a administração geral. Porém, antes de adentrarmos nesta vereda, vamos conceituar funcionário público para efeitos penais: “É aquele que exerce cargo, emprego ou função pública mesmo que transitoriamente ou sem remuneração. Equipara-se a funcionário público aquele que trabalha em entidade paraestatal ou empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração Pública. Entende-se por cargo público aquele ocupado por servidor com vínculo estatutário (ex. delegado de polícia). Já emprego público é aquele ocupado por servidor com vínculo celetista (ex. funcionário do Banco do Brasil). Por fim, função pública é aquela que presta serviço para a Administração Pública, porém, não ocupa nem o cargo público, quanto o emprego público. É chamada de residual. (ex. função de chefia exercida pelo servidor público cujo cargo inexiste)”.

PECULATO

Ocorre quando o funcionário público subtrai, concorre para que seja subtraído, desvia, ou se apropria de dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, tanto público quanto particular, para proveito próprio ou alheio por deter a posse deles em função do seu cargo.

As palavras chaves neste tipo de crime são: desviar, apropriar e subtrair. Guilherme Nucci, define as três condutas típicas, a saber: “apropriar-se significa tomar como propriedade sua ou apossar-se...desviar, significa alterar o destino ou desencaminhar...subtrair significa tirar de quem tem a posse ou a propriedade[1].

A origem do bem recebido pode ser de natureza pública ou particular, desde que, o funcionário público para obtê-lo tenha feito em razão de seu cargo. Portanto, não configura peculato o funcionário público que obtém o bem, valor ou dinheiro, sem fazer uso de seu cargo, sendo que nesta hipótese configurará outro crime diverso. Por exemplo, “O policial não tem atribuição para receber valor correspondente à fiança. Se o fizer, pode se configurar corrupção passiva ou apropriação indébita, conforme o caso” [2]. O mesmo ocorre quando o funcionário que apropriado de um bem, demonstra a intenção de devolvê-lo “inexiste crime quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício, isto é, assuntos particulares[3]. Igualmente, quando a subtração, feita por funcionário público que não se valha do cargo nem das facilidades por ele proporcionadas.

Insta dizer que o crime de peculato admite concurso de pessoas e a forma culposa, como é o caso do funcionário público que por negligência, imprudência ou imperícia deixa que outro funcionário cometa o crime de peculato. Neste último caso, a doutrina o nomeia como peculato culposo. Por exemplo, “o funcionário, negligente, deixa a porta aberta ao sair e alguém passa e subtrai o dinheiro; há furto por parte desse terceiro e peculato culposo por parte do funcionário, a quem faltou a diligência exigível” [4].

Há ainda o peculato eletrônico, cujo crime ocorre quando o funcionário autorizado faz a inserção de dados falsos, altera ou exclui os dados indevidamente, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Ou ainda, quando o funcionário sem autorização, realiza tal modificação ou alteração dos dados em sistemas informatizados.

Finalizando, há o crime de peculato por erro de outrem, também conhecido por peculato estelionato ou peculato-apropriação de coisa achada, que ocorre quando funcionário público, no exercício de seu cargo, apropria-se de dinheiro ou qualquer utilidade em razão de tê-los recebido por erro de outrem.

Por fim, se o agente reconhecer a sua culpa e antes da sentença restituir o que foi retirado da Administração Pública, haverá a extinção da punibilidade. No entanto, se a restituição ocorrer após a sentença transitada em julgado, este terá direito a redução da pena pela metade.

Exemplos extraídos de decisões judiciais:

OBS: Apesar dos dados serem públicos, eu substitui o nome dos envolvidos, pois, a ideia do artigo é demonstrar apenas o tipo penal. Contudo, caso queiram acessar a integra do acórdão, endereço está disponível no rodapé do artigo.

 a)   Peculato Desvio[5]

 “Uma motocicleta foi apreendida pela Polícia Militar, por estar com o licenciamento atrasado desde 2002, sendo transportada e guardada junto ao pátio de veículos. Todavia, em 08 de novembro de 2006, a motocicleta foi novamente apreendida pela Polícia Civil, pois era conduzida em via pública sem portar as devidas placas de identificação por FULANO, o qual se encontrava sem capacete em via pública.  Ao ser indagado sobre a propriedade do veículo, FULANO afirmou pertencer a seu tio, SICRANO, que a recebera por empréstimo da pessoa de prenome BELTRANO. Questionado pela magistrada que presidia a audiência de instrução se o mencionado BELTRANO era o "BELTRANO DO PATIO", o depoente confirmou (fls. 240/241).

FULANO sustentou, em depoimento na fase policial, ter recebido do apelante BELTRANO, a título de empréstimo gratuito, a motocicleta em questão (fls. 15/16).

Inquirido a respeito, o apelante confessou o empréstimo a FULANO, tendo autorizado um de seus funcionários do pátio de veículos a entregar-lhe a moto, sob o pretexto de tê-la adquirida por arremate em leilão (fls. 246/249). Contudo, o apelante não provou a propriedade da motocicleta.

O dolo do apelante é evidente. Ao ceder a moto, o apelante, de forma consciente e voluntária, intencionou dar destinação diversa da que era prevista, ou seja, preservar o veículo em seu pátio até ser expedida / a devida autorização judicial para sua retirada.

Destarte, segura e devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de peculato, visto ter desviado, em proveito próprio ou alheio, bem móvel particular, que detinha a posse em razão da função pública que exercia, afigurando-se, assim, impossível o pleito absolutório.”

 b)   Peculato Apropriação[6]

 Em data de 18 de novembro de 2003, na Prefeitura Municipal, o denunciado FULANO, então funcionário público do município, lotado na divisão de contabilidade, valendo-se da facilidade advinda desta condição e agindo dolosamente e plenamente consciente da ilicitude de sua conduta, de posse de uma ordem de pagamento da Prefeitura Municipal emitida em favor da empresa TESTE, fornecedora da Prefeitura, no valor de R$ 2.538,82 (dois mil quinhentos e trinta e oito reais e oitenta e dois centavos), e de um cheque de n. 12345, da conta da Pefeitura Municipal, referente à mesma quantia, apropriou-se do valor, deixando de saldar dívida que o erário municipal possuía com a empresa fornecedora antes mencionada, e depositou este valor em conta corrente em seu próprio nome (FULANO), subtraindo a quantia antes referida em proveito próprio, conforme demonstra-se pelos documentos de fls. 169 e 170 do inquérito policial e 193 dos autos em anexo.”

c)    Peculato Furto[7]

FULANA, prestadora terceirizada de serviços de limpeza no prédio do Fórum da Comarca de Buritama, pela empresa TESTE, subtraiu, em proveito próprio, 04 (quatro) aparelhos telefônicos, que estavam sob poder de vigilância do Poder Judiciário do Estado de São Paulo. Valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de funcionária pública por equiparação, adentrou na sala de arquivo do Fórum para se apoderar dos telefones, vindo a escondê-los na bolsa de sua filha, SICRANA, estagiária de direito no mesmo Fórum.

Ulteriormente, ambas imputadas, em unidade de desígnios, solicitaram a BELTRANA, prestadora terceirizada de serviços de limpeza no prédio do Fórum da Comarca de Buritama, que levasse a bolsa de SICRANA até o pavilhão térreo do prédio, sob pretexto de que estavam tentando evitar que o pai de SICRANA e marido de FULANA, servidor público no mesmo Fórum, percebesse o que estava acontecendo.

Desconfiada do pedido formulado pelas apelantes, BELTRANA solicitou a companhia de outra pessoa para que, em conjunto, abrir a bolsa e verificar o seu conteúdo. Desta forma, ambas visualizaram no seu interior os bens furtados. Por fim, BELTRANA e sua amiga revelaram a descoberta ao Diretor do Ofício Judicial do Fórum.”

 

CONCUSSÃO

Ocorre quando o agente exige para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida, em razão da sua função, da função que irá assumir (nomeado, mas não empossado) ou mesmo estando fora dela (suspenso ou de licença).

A palavra chave neste tipo de crime é: exigir. Guilherme Nucci a define: “exigir significa ordenar ou demandar, havendo aspectos nitidamente impositivos e intimidativos na conduta, que não precisa ser, necessariamente, violenta”.[8]

O modo de atuação diretamente significa que o agente, pessoalmente, faz a exigência. Enquanto que modo de atuação indiretamente significa que o agente, faz a exigência, geralmente por intermédio de outra pessoa.

Vantagem indevida “pode ser qualquer lucro, ganho, privilégio ou benefício ilícito, ou seja, contrário ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons costumes.” Inclui-se nessa categoria: “elogio, vingança ou mesmo um favor sexual[9].

EXEMPLO[10]:

Narra a inicial acusatória que no dia 10 de agosto de 2006, o apelante, que é médico, no exercício e em razão de função pública, obteve vantagem ilícita no importe de R$ 314,26 (trezentos e catorze reais e vinte e seis centavos), em prejuízo do Sistema Único de Saúde, induzindo e mantendo em erro a funcionária pública responsável pelas autorizações de internação. Consta, ainda, que o apelante, na qualidade de funcionário público, exigiu a quantia de R$ 1.000,00 (num mil reais) de FULANO para a realização de parto de sua esposa BELTRANA, sendo o pagamento indevido efetuado por meio de cheque (fls. 02/04). Após regular instrução, sobreveio sentença condenatória por infração ao art. 316, caput, do Código Penal.”

Por fim, não existe a modalidade culposa para este crime. Trata-se de crime formal que se consuma com a exigência, por tal razão, “a prisão em flagrante deve ocorrer no momento da exigência, e não por ocasião do recebimento da vantagem, instante em que há somente o exaurimento do delito.” [11].

Dentro deste conceito de concussão, há uma extensão que consiste no funcionário público exigir tributo devido ou indevido, empregando meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza, ou ainda, exigir tributo indevido e desviá-lo, em proveito próprio ou de outrem, que supostamente seria recolhido aos cofres públicos. Em ambos os casos, dá-se o nome de excesso de exação.

Exação é a atividade de arrecadar ou receber tributos. Portanto, o crime ocorre quando há o ato ilícito conhecido como abuso de direito, ou seja, “funcionário cobra tributo além da quantia efetivamente devida” [12].

O excesso de exação ocorre quando há a exigência e o emprego de meio vexatório ou gravoso na cobrança. Entende-se por meio vexatório ou gravoso, ato pelo qual cause vergonha, ofensa grave, afirmação injuriosa, calúnia, difamação para com a pessoa diretamente prejudicada.

Um exemplo do excesso de exação é o caso da elevação da base de cálculo do IPTU, por decreto, em índices superiores ao da inflação verificada no período.


CORRUPÇÃO PASSIVA

Ocorre quando o agente, em razão de sua função, mesmo que ainda não tenha assumido ou fora dela (ex. afastado), solicita ou recebe, para si ou outrem, vantagem indevida ou promessa de vantagem em virtude de fazer ou deixar de fazer algo.

Vantagem indevida pode ser “qualquer lucro, ganho ou privilégio ou benefício ilícito, ou seja, contrário ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons costumes” [13].

A corrupção passiva pode ser própria ou imprópria. Ocorre quando o funcionário público realiza ato ilegal (própria) ou legal (imprópria) para a obtenção da vantagem. A vantagem pode ser recebida antes (corrupção passiva antecedente) ou após (corrupção passiva subsequente) a prática do ato.

Há aumento de pena quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar ato de ofício, ou o pratica, violando dever funcional, em razão da vantagem ou promessa. Se esta pratica ocorrer em virtude de pedido ou influência de outrem, trata-se de corrupção passiva privilegiada.


PREVARICAÇÃO

Ocorre quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar ato de ofício, ou o pratica, violando dever funcional para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. É o caso, por exemplo, do policial que deixa de realizar a prisão em flagrante de indivíduo que cometeu crime, em razão da amizade com o autor do delito.

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Ocorre quando o funcionário público, em razão de seu cargo, em posse de qualquer documento ou livro oficial extravia (faz com que não chegue ao seu destino), sonega (oculta ou diz que não tem algo que tem) ou inutiliza (destrói, danifica, torna inválido) parcialmente ou totalmente.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Renda pública se caracteriza pelo dinheiro arrecado legalmente pelo Estado, é o caso dos impostos, por exemplo, IPVA, ITCMD, ISS, taxas, etc. Já verba pública é dinheiro destinado ao pagamento das despesas do Estado.

Nesta esteira, se funcionário público destinar as verbas ou rendas públicas diversamente do que foi estabelecido em lei, ele será punido penalmente.

EXEMPLO[14]

“Conforme relatado, o presente feito encontra-se neste Tribunal para apurar o emprego irregular de verba pública, capitulado no art. 315, do CP praticado pelo Juiz do Trabalho de Colatina/ES, por ter determinado o sequestro de importância do SUS depositada em conta bancária do Município de Colatina, para pagamento de precatórios trabalhistas. Em sua defesa, o MM aduziu, em síntese, que somente cumpriu o disposto na Carta de Ordem nº 20/99 expedida pela Juíza Presidente do TRT da 17ª Região que determinava o sequestro de valores pertencentes ao Município de Colatina, e que não tinha conhecimento e consciência de que na conta do Banco do Brasil havia depósito de valores referentes ao SUS, sendo que o referido Município em nenhum momento o notificou da origem desses recursos.”

Facilitação de contrabando ou descaminho

O crime de contrabando ou descaminho previsto no artigo 334 do CP ocorre quando há importação ou exportação de mercadoria proibida. Ou ainda, quando particular não faz pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou consumo da mercadoria do produto, enganando a administração em geral.

Insta dizer que este crime é praticado por particular contra a administração em geral. Entretanto, quando ocorre a facilitação deste crime com a infração de dever funcional de funcionário público, configura-se outro crime tipificado nos crimes cometidos por funcionários públicos contra a administração em geral, cuja pena do agente será de reclusão.

Condescendência criminosa

Há duas situações: a) funcionário público, em razão de sua competência, deixa de responsabilizar outro funcionário que cometeu alguma infração; b) funcionário público, por lhe faltar competência para responsabilizar o infrator, não leva o fato a conhecimento de autoridade competente.

Em ambos os casos, o funcionário público deixa de realizar o ato em razão de indulgência, ou seja, tolerância ou benevolência. Nesta hipótese, este funcionário público acaba praticando o delito de condescendência criminosa.

Advocacia administrativa

Havendo confronto entre o interesse privado e o da Administração Pública, o funcionário público não poderá patrocinar direta ou indiretamente a causa. Entende-se por patrocinar o ato pelo qual há proteção, defesa de interesses, de modo que, o funcionário público estará praticando um delito se vier a defender interesse particular perante a Administração Pública. Guilherme Nucci salienta: “o patrocínio não exige, em contrapartida, a obtenção de qualquer ganho ou vantagem econômica” [15]

EXEMPLO [16]

“É representação formulada por Promotora de Justiça contra Juiz de Direito, visando à apuração de eventual prática de crime previsto no art. 321, do Código Penal (advocacia administrativa). O Procurador de Justiça, depois de analisar os fatos, concluiu que “não se verificando, à luz dos elementos de convicção colhidos neste procedimento, responsabilidade penal do representado, requeiro, por delegação do Excelentíssimo Sr. Procurador-Geral de Justiça (...) o ARQUIVAMENTO dos autos...” (fls. 281/282). A manifestação de arquivamento foi publicada no Diário Oficial (fls. 283) e certificado o decurso do prazo do artigo 117 da Lei n° 734/93 (fls. 284). 2. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça já assentou que "tendo o Ministério Público o domínio da ação penal, quando este, por seu Chefe, se manifesta em instância única externando sua recusa em instaurá-la, requerendo o arquivamento do inquérito ao judiciário, nada mais resta do que acolher o pedido, deferindo-o" (RT 498/271). E a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, também decidiu que "pedido o arquivamento de inquérito policial pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado, descabe ao Tribunal de Justiça determinar que a denúncia seja oferecida..." (RTJ 104/1003). Só cabe, pois, o acolhimento da proposta. 3. Do exposto, defere-se o pedido de arquivamento.”

Abandono de função

“O funcionário público ao ocupar determinado cargo, deve prestar serviços essenciais à população, de forma que, largando-o sem orientador, sem alterar o superior hierárquico, enfim, sem dar satisfação do seu ato para que uma substituição seja providenciada, comete o delito previsto neste tipo penal.” [17]

 

Até a próxima!!



[1] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1645.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1647.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1647.

[4] SOUZA, Luiz Antonio, Direito Penal, Editora Saraiva,  4° edição, 2011. Pag. 265.

[5] http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev6/files/JUS2/TJSP/IT/APL_149941720068260198_SP_1323741419572.pdf

[6] http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21409163/8332672-pr-833267-2-acordao-tjpr/inteiro-teor

[7] http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev6/files/JUS2/TJSP/IT/APL_49261520098260097_SP_1323741382316.pdf

[8] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1157.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1157.

[10] http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev5/files/JUS2/TJSP/IT/APL_21991020078260144_SP_1308389250759.pdf

[11] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1158.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1159.

[13] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1162.

[14] http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/872236/petic-o-pet-1371-20035001004363-6-trf2

[15] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1172.

[16] http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TJSP/IT/RP_1791880900_SP_1262844741669.pdf

[17] NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal Comentado, Editora RT, 11° edição. Pag. 1175.



*Escrito por: Angelo Mestriner | Aluno do curso de Direito da UNIP. Formado em Processamento de Dados com ênfase em Análise de Sistemas pela FATEC.

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