DIREITO PENAL - DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE


Este instituto compreende temas com diversas posições doutrinárias. Para fins estudantis e fazer jus a proposta do blog, optei em escrever abordando uma visão geral sobre o instituto, porém, a partir da familiarização com os termos, quem quiser se aprofundar mais sobre o assunto recomendo a leitura dos livros: Processo Penal, 34° Edição, Volume 1, Saraiva, Fernando Da Costa Tourinho; Código Penal Comentado, 11° Edição, Editora Malheiros, Guilherme de Souza Nucci, Manual de Processo Penal e Execução Penal, Editora Revista dos Tribunais, Guilherme de Souza Nucci.

Mãos a obra...

A extinção da punibilidade, de acordo com Guilherme Nucci, “é o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado, em razão de específicos obstáculos previstos em lei”.

Tourinho Filho observa que “o que se extingue é a ‘punibilidade’, isto é, desaparece o direito subjetivo de punir do Estado, o jus puniendi. Se, por acaso, já houver sentença condenatória, então o que se extingue é o jus punitionis, isto é, desaparece o título penal executório.” Isso quer dizer que se o processo estiver em andamento e a extinção da punibilidade ocorrer antes da sentença condenatória transitar em julgado, desaparecerá todas as consequências de natureza penal, ou seja, todos os efeitos primários e secundários não atingirão o acusado. Já se a extinção de punibilidade ocorrer após a sentença transitada em julgado, extingue-se apenas a pretensão executória do Estado, ou seja, desaparecerá a imposição do Estado em aplicar a pena, como consequência o efeito primário - pena restritiva de direito, pena privativa de liberdade – se extingue, porém, os efeitos secundários da sentença remanescem, por exemplo, nome no rol dos culpados, reincidência, etc.

O juiz poderá decretar a extinção da punibilidade em qualquer fase do processo, conforme preceitua o art. 61 do CPP e também por reconhecimento da questão de mérito, art. 397, IV CPP.

A extinção da punibilidade vem descrita no art. 107 do CP, porém, trata-se de rol exemplificativo (numerus apertus), pois, podemos encontrar outras causas na legislação penal, por exemplo: subtração de menores (art. 249, §2° CP), término do livramento condicional (art. 90, CP), ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, §3°), dos crimes contra o casamento (art. 235, §2°) etc.

Este artigo concentrará os estudos nas causas extintivas de punibilidade do art. 107 do Código Penal:

Morte do Agente

Guilherme Nucci explica que se aplica a morte do agente “o princípio geral – mors ominia solvit - de que com a morte tudo resolve. A Constituição Federal cuida, também, da matéria, mencionando no art. 5°, XLV, 1° parte, que a pena não deverá passar da pessoa do condenado, embora o perdimento de bens possa atingir os sucessores nos casos legalmente previstos. Aliás, justamente por isso é que a pena de multa, ainda que considerada uma dívida de valor, como estipula o art. 51 do CP, com sua nova redação, morrendo o sentenciado antes do pagamento, deve ser extinta, jamais se transmitindo aos herdeiros a obrigação de quitá-la”. Tourinho Filho lembra que “a morte não extingue o crime. Extingue-se a punibilidade”.

A extinção da punibilidade pela morte ocorrerá se for comprovada através da certidão de óbito, conforme previsão do art. 62 do CPP. Importante lembrar que há discussão na doutrina sobre o assunto, pois, no Código Civil existe o instituto da morte presumida (art. 6° do CC).

Se a certidão apresentada for falsa, Tourinho Filho utiliza a resposta de Basileu Garcia (Instituições, v. 2), que é: “se não transitou em julgado a decisão que declarou extinta a punibilidade, o processo terá andamento. Caso contrário, restaria processar o autor da falsidade”. E Tourinho complementa “comprovando a falsidade da certidão de óbito, restará à Justiça rebelar-se contra quem a classificou bem como contra quem dela fez uso... Nunca, porém, reabrir o processo, permitindo-lhe o prosseguimento, por implicar verdadeira revisão pro societate, vedada pelo nosso Direito”.

 

Anistia

            A União, por intermédio do Congresso Nacional, com sanção do Presidente da República é o ente competente para conceder a anistia, conforme preceitua os arts. 21, XVII e 48, VIII da Constituição Federal.

            Nas palavras de Guilherme Nucci, anistia “é a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornam impuníveis por motivo de utilidade social. O instituto da anistia volta-se aos fatos”. Tourinho Filho utiliza a definição adotada pelo ilustre Pontes de Miranda que anistia “é apagar da lembrança, esquecer-se do que ocorreu” e complementa que a anistia “é utilizada para razões de natureza político-sociais, no qual, deixa de considerar crime determinado fato praticado durante a vigência de uma lei que incriminava aquele mesmo fato, ou seja, ela recusa à época do fato delituoso e sobre ele dispõe de maneira diferente das disposições então vigorantes”. Não obstante, a anistia pode ser utilizada para fatos de diversa natureza que não seja política, no entanto, deve se observar o disposto do art. 5°, XLIII da CF que proíbe anistiar crimes referentes a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

            Em relação a concessão da anistia, Tourinho Filho escreve que “a anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação. Se concedida antes da propositura da ação penal, esta não poderá ser promovida, porquanto extinta está a punibilidade; se no curso da ação, trancar-se-á a relação processual; se depois de proferida sentença condenatória, a condenação cessará, com todos os seus efeitos, exceto a reparação do dano ex delicto, salvo se o próprio Estado chamar a si o encargo do ressarcimento.” Portanto, a anistia tem efeito ex tunc, ou seja, apaga o crime e todos os efeitos da sentença, embora não atinja os efeitos civis. Concedida a anistia, o beneficiário não pode, em caso algum, recusá-la, mesmo recusando-a produzirá seus efeitos, salvo se tratar de anistia condicional. A anistia também abrange a medida de segurança conforme art. 96 do CP.

A doutrina dividiu a anistia em geral e parcial; irrestrita e limitada; própria e imprópria; condicionada ou incondicionada. Vejamos o significado de cada um deles:

a) Geral – estende-se a todos os acusados.

b) Parcial - exclui alguns acusados. Deve ser expresso.

c) Irrestrita - inclui todos os delitos com o crime principal.

d) limitada - exclui alguns delitos.

e) Própria - ocorre antes do transito em julgado.

f) Imprópria – ocorre após o transito em julgado da condenação.

g) Condicionada – condições necessárias que devem ser aceitas pelo beneficiário.

h) Incondicionada  - Não impõe nenhum tipo de condição.

Graça e Indulto

Tourinho Filho escreve que “graça e indulto são, como a anistia, medidas de clemência; representam ambas o jus gratiandi atribuído ao Presidente da República”.

E complementa “Distinguem-se da anistia: a) quanto ao poder de que emanam: a anistia só pode ser concedida pelo Congresso Nacional; a graça e o indulto são da exclusiva competência do Presidente da República; b) quanto ao momento processual: a anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação; a graça e o indulto, entretanto, pressupõem sentença condenatória com trânsito em julgado; c) finalmente, quanto aos seus efeitos: enquanto a anistia apaga, por completo, o fato e suas consequências penais, ressalvando-se apenas à vítima o direito de pleitear o ressarcimento do dano resultante do crime, uma vez que o Estado não pode renunciar a um direito que lhe não pertence, a graça e o indulto atingem somente os efeitos executórios penais da condenação”.

A anistia, em regra, atinge os crimes políticos; a graça, e o indulto, os delitos comuns.

“O indulto se distingue da graça. Graça e indulto são concedidos exclusivamente pelo Presidente da República; graça e indulto dizem respeito exclusivamente a infrações comuns; ambos pressupõem a condenação; ambas são causas extintivas de punibilidade e o traço diferencial é que a graça é individual, e o indulto, coletivo. Mais: o indulto é espontâneo; a graça deve ser solicitada. Aliás, a nossa legislação atual nem usa mais a expressão ‘graça’, mas ‘indulto individual’, enquanto o indulto propriamente dito passou a ser chamado ‘indulto coletivo’”.

O Presidente da República é o legitimado para conceder o indulto, esta é a regra geral, porém, há exceção, prevista no parágrafo único do art. 84 da CF que permite ao Presidente delegar poderes a Ministros de Estado ou a autoridades para conceder o indulto observados os limites da delegação.

O art. 188 da LEP traz em seu texto que o indulto individual – graça - poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa.

Tourinho Filho faz algumas considerações sobre o indulto individual, a saber:

·         O indulto individual ou coletivo não pode ser recusado, salvo na hipótese do decreto exigir alguma condição.

·         Se o réu estiver em gozo do sursis, poderá ser beneficiado com o indulto caso for mais benéfico que o sursis.

·         Se o réu for condenado por duas infrações em processos distintos, as penas serão somadas para verificar se estão dentro do limite previsto para a concessão do indulto.

·         Nos crimes de ação privada, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, só o ofendido ou seu representante legal é que pode perdoar o ofensor, vale dizer, o querelado. Tornando-se irrecorrível a decisão condenatória, só o Estado é que pode usar do poder de clemência, concedendo a graça.

Guilherme Nucci assevera que:

·         O indulto coletivo não é possível aos condenados por delitos hediondos e equiparados conforme art. 2°, I, da lei 8.072/90.

·         O decreto de indulto pelo Presidente da República não produz efeito por si mesmo, devendo ser analisado pelo juiz da execução penal, que tem competência para decretar extinta a punibilidade do condenado, se for o caso.

·         Complementa que o indulto pressupõe merecimento e este está intimamente relacionado ao cumprimento da pena, de modo que, se o sentenciado cometeu falta grave, é natural que não possa obter o favor legal.

 

Abolitio Criminis

            Quer diz que o fato típico e antijurídico praticado deixa de ser crime. Ocorre o fenômeno da retroatividade da lei penal benéfica. Portanto, se o processo não foi instaurado, não poderá mais sê-lo, se o processo estiver em andamento, trancar-se-á a relação processual, se o réu já estiver cumprindo a pena, voltará a liberdade.

            Guilherme Nucci faz a uma ponderação: “O art. 107 a insere no contexto das excludentes de punibilidade, mas, na realidade, sua natureza jurídica é de excludente de tipicidade.”.

 

Prescrição

A prescrição é a perda do direito de punir do Estado em razão do não exercício pelo decurso do tempo. Ela põe fim à ação ou à pena. Tourinho Filho ensina que o fundamento da prescrição repousa na circunstância de que a ação do tempo faz desaparecer o interesse do Estado, não só em constatar a infração como, também, em executar a pena imposta.

A prescrição pode ser computada de duas maneiras, a saber: pena in abstracto e pena in concreto. Na primeira, o juiz utiliza a pena máxima em abstrato prevista para o delito, pois, ainda não houve condenação, logo, inexiste pena para servir de cálculo. Já a segunda, com o transito em julgado da sentença a pena torna-se concreta para ser utilizada como base de cálculo para a prescrição. Diante destas duas maneiras podemos extrair que a prescrição pode ocorrer antes de ser proposta a ação como durante o seu curso e até mesmo depois de transitar em julgado a sentença condenatória.

O art. 109 do CP trata do cálculo de pena in abstracto, assim, se o máximo da pena privativa de liberdade for superior a 12, a prescrição ocorrerá em 20 anos e assim por diante.

Tourinho Filho nos elucida através de um exemplo, “se Tício, em janeiro de 2006, praticou o delito previsto no art. 129, caput, do CP (lesão corporal leve), já em fevereiro de 2010 contra ele não mais poderá o Estado exercer o  jus persequendi. Não mais poderá ser instaurado inquérito. Tampouco poderá ser instaurada a relação processual. Se a pena máxima cominada àquele crime é de 1 ano de detenção, a prescrição ocorrerá em 4 anos, nos termos do art. 109, V. Desse modo, uma vez que o crime se consumou em janeiro de 2006, expirou-se o prazo para o exercício do jus persequendi em janeiro de 2010. Extinta ficou a punibilidade”.

Quando falamos em concurso formal ou crime continuado a prescrição alcança cada uma das infrações individualmente, nos termos do art. 119 CP.

O art. 117, §2° do CP trata da interrupção do prazo prescricional, sendo que havendo a interrupção, o prazo começa a contar do início.

Além das causas interruptivas da prescrição, há também, as impeditivas, que são aquelas que suspendem o curso prescricional.

OBS: Este tema da prescrição é bem amplo, com variantes, por isso, neste momento para quem está iniciando, sugiro primeiramente estudar o básico que é o que consta neste artigo, e posteriormente, procurar mais sobre este tema nas doutrinas citadas neste artigo.

 

Decadência

            Tourinho Filho conceitua decadência como “sendo o perecimento de um direito, em virtude de não ter sido exercido nos prazos prefixados em lei”.

Guilherme Nucci faz o seguinte comentário acerca da diferença entre prescrição e decadência, a saber: “Enquanto a decadência faz perecer o direito de ação, que, indiretamente, atinge o direito de punir do Estado, já que este não pode prescindir do devido processo legal para aplicar sanção penal a alguém, a prescrição, quando ocorre, atinge diretamente o direito de punir estatal”. O prof. Tourinho Filho acrescenta outras diferenças, a saber: “a) A prescrição ocorre antes da propositura da ação, durante o curso desta e até mesmo depois de transitar em julgado a decisão condenatória. A decadência, entretanto, somente ocorre antes da propositura da ação. Depois de iniciada a ação, poderá haver a extinção da punibilidade com fundamento em qualquer causa, menos a decadência. b) A prescrição ocorre nos crimes de ação penal pública plena, nos de ação pública condicionada e até mesmo nos de ação penal privada. Já a decadência só é aplicável aquelas hipóteses em que se permite o início da ação por meio da queixa (ação penal privada) ou às de ação pública dependente de representação (ação penal pública condicionada a representação).O artigo 38 do CPP reza: salvo disposição em contrário, o ofendido ou seu representante legal decairá do direito de queixa ou de representação... c) A prescrição está sujeita a causas interruptivas ou suspensivas, o que não acontece com a decadência”.

            A regra geral da decadência é de seis meses, mas há exceções.

Guilherme Nucci lembra que “A contagem do prazo decadencial, embora seja um prazo processual, que cuida do exercício do direito de ação, possui nítidos reflexos no direito penal, uma vez que é capaz de gerar a extinção da punibilidade. Portanto, conta-se nos termos do art. 10 do CP, incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o dia final, valendo-se a contagem do calendário comum. Exemplificando, se alguém toma conhecimento da autoria do crime de calúnia, no dia 10 de março, vence o prazo para apresentar queixa no dia 9 de setembro. Não há interrupção por força de feriados, fins de semana, férias forenses ou qualquer outro motivo de força maior”. E complementa “o marco inicial da decadência é o dia em que a vítima souber quem é o autor do crime. O mesmo critério deve ser aplicado aos sucessores do ofendido, caso este morra, ou seja, considerado ausente.”.

No que tange o crime continuado, a contagem do prazo decadencial segue a mesma lógica da prescrição, ou seja, o prazo é individualizado para cada delito.

 

Perempção

Guilherme Nucci conceitua como “uma sanção pela inércia do particular na ação penal privada, impedindo-o de prosseguir na demanda”. Tourinho também conceitua como “uma penalidade imposta pelo ofendido, ou aos seus sucessores, pelo desinteresse, tacitamente manifestado, em prosseguir na ação”.

A perempção é utilizada exclusivamente na ação penal privada exclusiva, ou seja, a ação penal privada subsidiária da pública não utiliza a perempção.

Há quatro hipóteses para a ocorrência da perempção, conforme art. 60 do CPP, a saber: 1°) Iniciada a ação, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos, por exemplo, deixa de pagar as despesas do processo; 2°) falecimento do querelante ou se o mesmo se tornar incapaz, se nenhum dos representantes – cônjuge, ascendente, descendente ou irmão – dentro de 60 dias não prosseguir com o processo, ocorre a perempção; 3°) o querelante deixa de comparecer a qualquer ato do processo sem motivo justificado; 4°) o querelante, pessoa jurídica que se extingue, não deixa sucessor.

Tourinho Filho sumariza dizendo que “a perempção só poderá ocorrer uma vez iniciada a ação penal. Antes de proposta a ação, pode haver renúncia, decadência ou até mesmo prescrição, nunca, porém, perempção”.

 

Renúncia

Gilherme Nucci explica que “renúncia significa desistir ou abdicar de algo. Demonstra que a vítima se recusa a tomar providência contra o seu agressor, em se tratando de crime de ação penal privada”. Isso quer dizer que há uma abdicação do direito de oferecer queixa-crime, do direito de promover a ação penal privada.

A renúncia ocorre sempre antes do ajuizamento da ação. Se a desistência vier depois, chama-se perdão.

A renúncia pode ser expressa ou tácita. Se a fizer de maneira expressa (art. 50 CPP), exige a lei que o ofendido apresente declaração assinada por si ou por procurador com poderes especiais (não e necessário ser advogado). Já a renúncia tácita é que o titular da ação penal pratique ato incompatível com o direito de queixa, por exemplo, convidando o ofendido para ser padrinho de casamento.

Se o ofendido renunciar ao direito de queixa quanto a um dos seus ofensores, a renúncia se estenderá a todos, conforme art. 49 CPP. Nesta hipótese prevalece o princípio da indivisibilidade da ação penal privada.

 

Perdão

Perdão é clemência, ou seja, é se desculpar, indulgenciar. Trata-se de um instituto exclusivo da ação penal privada. Tourinho filho faz uma observação para “não confundir o perdão do ofendido com o perdão judicial, isto é, aquela faculdade que o legislador concedeu ao Juiz de, em determinados casos, deixar de aplicar a pena”.

Tourinho também complementa dizendo que “nos termos do art. 105 do CP, o perdão do ofendido obsta ao prosseguimento da ação, segue-se que o ofendido somente poderá conceder o perdão depois de iniciada a ação. Não será possível conceder-se perdão antes da propositura da ação. O perdão pressupõe a ação penal em andamento, já iniciada. Pode ocorrer que o ofendido assine uma declaração antes de promover a ação penal perdoando seu ofensor. Temos para nós que tal perdão será válido não como perdão, mas como renúncia.”.

            Nos crimes de ação penal privada subsidiária da pública não há perdão, pois, o crime é de ação pública, portanto, mesmo que o ofendido perdoe o acusado e este o aceite, o perdão não está caracterizado, justamente porque se trata de uma ação penal pública e a lei é clara em seu texto dizendo que o perdão ocorrerá somente mediante queixa. Todavia, havendo o perdão entre o ofensor e o ofendido, o Ministério Público retomará a ação como parte principal.

            O perdão, da mesma forma que a renúncia pode ser expresso ou tácito, ou seja, expresso quando ocorre por meio de uma declaração escrita e assinada pelo ofendido e tácito quando o ofendido praticar atos incompatíveis com o desejo de processar o ofensor.

            Insta destacar que a diferença entre renúncia e perdão está no fato de que a renúncia é ato unilateral, não depende de aceitação da outra parte. Já o perdão é bilateral, necessita ser aceito pelo ofendido e ofensor para produzir efeito (art. 105, III CP). O perdão é admitido nos crimes de ação penal privada exclusiva, já a renúncia na ação penal privada e na ação penal privada subsidiária da pública.

            Transitado em julgado a decisão condenatória, não haverá lugar para concessão do perdão. A execução é obrigatória.  Só o Estado pode renunciar a ela, por meio de graça, que é o perdão público.

 

 Retratação

Nas palavras de Tourinho Filho retratação é como desdizer-se, como bem diz Aloysio de Carvalho Filho, é deixar o dito pelo não dito.

            A retratação só é possível nos crimes de calúnia e difamação, bem como nos de falso testemunho e falsa perícia.

            Exclui-se o crime de injúria, porquanto esta, por sua própria natureza é irretratável.

            A lei exige deva o agente retratar-se cabalmente. Logo, a retratação deve ser plena, perfeita, completa, satisfatória. Pouco importa que o querelante a recuse.

            O art. 143 fala em querelado e não em réu. Logo, como querelado é o réu no processo por crime de ação privada, a retratação não poderá ocorrer se a ação penal for pública.

            Segundo Arruda Miranda, a retratação é impossível, porque a ação penal é pública e, em face do princípio da indisponibilidade (art. 42, CPP), se o Ministério Público não pode desistir da ação penal, também não pode aceitar a retratação.

            Da análise dos arts. 143 e 342, §3° do CP. A retratação não mais será possível depois de proferida a sentença. Os preceitos invocados falam em retratação antes da sentença. Se o Juiz profere a sentença, já não haverá lugar para a retratação.

 

 

Até a próxima.

Angelo Mestriner



*Escrito por: Angelo Mestriner | Aluno do curso de Direito da UNIP. Formado em Processamento de Dados com ênfase em Análise de Sistemas pela FATEC.

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