DIREITO PENAL – Conflito Aparente de Normas


De início, insta dizer que o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas se assemelham e, por esta razão, aparentemente são aplicáveis ao mesmo fato.

E como eu resolvo isso?

A doutrina nos ensina por meio de 4 princípios, a saber: 1) especialidade, 2) subsidiariedade, 3) consunção, 4) alternatividade.

Princípio da Especialidade

Quer dizer que a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais outros elementos. O professor Capez ilustra este princípio pedindo para imaginarmos duas caixas praticamente iguais sendo que uma delas teria como detalhe um laço [1]. Este detalhe tornaria esta caixa especial em detrimento da outra caixa que nada contém.

Trazendo este conceituação para o Direito Penal, podemos exemplificá-lo através da comparação entre os crimes de homicídio e infanticídio (artigos 121 e 123 do Código Penal). Nesta esteira, o crime de homicídio (norma geral) será considerado a caixa sem laço, enquanto que o crime de infanticídio (norma especial) será considerado a caixa com laços.

Por quê?

Porque, embora ambos os crimes tenham o mesmo resultado, qual seja: matar alguém. O crime de infanticídio revela outros elementos que o crime de homicídio não contém. Esses elementos são: 1) ser realizado pela mãe; 2) a genitora deve estar sob a influência do estado puerperal e; 3) o crime deve ser praticado durante o parto ou logo após.

Outro exemplo é a comparação dos crimes: subtração de incapazes (norma especial) e sequestro (norma geral). Ambos os delitos têm como finalidade privar alguém de sua liberdade. No entanto, a subtração de incapazes detém uma peculiaridade, qual seja: esse alguém deve ter a qualidade de incapaz. Portanto, conclui-se que o elemento a mais nesse tipo é a incapacidade civil da vítima.

Desse modo, para aplicar o princípio da especialidade, o operador do direito deverá comparar os tipos penais e encontrar os elementos gerais (contemplados em ambos os crimes) e os elementos especiais. Após, o hermeuta deve verificar se a conduta do agente se enquadra na norma específica. Nesse sentido, Francisco de Assis Toledo ensina que: "Se entre duas ou mais normas legais existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero para espécie, a regra é a de que a norma especial afasta a incidência da norma geral " [2].

Importante se faz mencionar as palavras do doutrinador Fernando Capez acerca do assunto:

“o princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto que os outros exigem um confronto concreto das leis que descrevem o mesmo fato”. (CAPEZ, p. 90)

Por fim, vejamos um acórdão [3]. acerca do assunto:

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E O MEIO AMBIENTE. PICHAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO.
Princípio da especialidade. Acaso subsistisse o juízo condenatório, incidiria, sobre a hipótese, o princípio da especialidade. Os fatos denunciados consistem em um único crime, uma vez que se trata de uma única conduta que causou apenas um resultado típico. Sobre este, incide a norma específica, que descreve exatamente a ação praticada, afastando-se a norma genérica, que conglobaria a conduta dentre outras possíveis – no caso concreto, trata-se de pichação em patrimônio público, incorrendo o agente nas sanções do art. 65, caput, da Lei nº 9.605/98, afastando-se o crime de dano qualificado (art. 163, III, do Código Penal).

Princípio da Subsidiariedade

Quer dizer que há, no ordenamento, dois ou mais delitos autônomos que descrevem o mesmo fato de modo que o operador de direito deverá interpretá-los e concluir que um delito será subsidiário (norma menos abrangente) enquanto que o outro será primário (norma mais abrangente). Por conseguinte, a norma primária absorverá a norma subsidiária. Nesse sentido, Fernando Capez sintetiza que:

“A norma que descreve o ‘todo’, isto é, o fato mais abrangente, é conhecido como primária e, por força do princípio da subsidiaridade, absorverá a menos ampla, que é norma subsidiária, justamente porque esta última cabe dentro dela. A norma primária não é especial, é mais ampla” [4].

Não obstante, o doutrinador exemplifica a conceituação supramencionada dizendo: "Um fato (subsidiário) está dentro do outro (primário). É como se tivéssemos duas caixas de tamanhos diferentes, uma (a subsidiária) cabendo na outra (primária)" [5].

Por fim, com maestria o referido autor distingue os princípios da especialidade e subsidiariedade:

“[...]na especialidade é como se tivéssemos duas caixas, cuja diferença seria algum detalhe existente em uma e não constante na outra, tal como um laço vermelho ou um papel de embrulho; na subsidiariedade há duas caixas idênticas, só que uma menor, cabe na outra” [6].

Vejamos o seguinte exemplo: Dois tipos penais, o artigo 15 da lei 10.826/2003 (disparo de arma de fogo) e o artigo 121 cumulado com o art. 14, II do Código Penal (tentativa de homicídio). Nesse sentido, pelo princípio da subsidiariedade, o crime de tentativa de homicídio praticado pelo uso da arma de fogo absorve o crime praticado pelo disparo da arma de fogo, assim, a norma menos grave fica absorvida pela norma mais grave.

A par disso, Fragoso [7] ensina que:

"A norma principal exclui a aplicação da subsidiária. Lex primaria derogat legi subsidiariae. Há subsidiariedade quando uma norma que define crime menos grave está abrangida pela norma que define crime mais grave, nas circunstâncias concretas em que o fato ocorreu. A relação de subsidiariedade se determina com critérios de valoração jurídica. Cumpre identificar na violação da norma principal uma ofensa que esgota o desvalor jurídico do fato."

Vejamos outro exemplo do princípio da subsidiariedade exercido pelo STF ao julgar o HC 108138 [8]:

“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a utilização de documento falso para ocultar a condição de foragido não descaracteriza o delito de uso de documento falso (art. 304 do CP) e não se confunde com o crime de falsa identidade (art. 307 do CP), uma vez que neste não há apresentação de qualquer documento falsificado ou alterado, mas apenas a atribuição, a si mesmo ou a outrem, de falsa identidade”.

Mais um exemplo, no qual retrata parte de um acórdão [9] acerca do assunto:

De acordo com as lições de Damásio de Jesus [10], o conflito aparente de normas, no qual, em princípio, haveria duas normas incriminadoras descrevendo o mesmo fato, se resolve, no presente caso, com a aplicação do princípio da subsidiariedade, que pode ser expressa ou tácita. Verificando-se que as normas descrevem graus de violação do mesmo bem jurídico (na hipótese, a incolumidade física da pessoa), a infração de menor gravidade é absorvida pela principal.
Com efeito, a norma do artigo 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41 é subsidiária em relação ao artigo 129, do Código Penal, porquanto a subsidiariedade é expressa, nos termos do preceito sancionador do art. 21, da LCP, que assim reza: “Art. 21. Praticar vias de fato contra alguem: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de cem mil réis a um conto de réis, se o fato não constitue crime” (grifo nosso).
De fato, o réu, na questão em comento, puxou o cabelo da ofendida, aplicou-lhe golpes na cabeça, tendo derrubado a vítima no chão, causando-lhe lesão corporal, com um corte na cabeça, consoante conclusão do Laudo de Exame de Corpo de Delito indireto de fls. 42/44.
Assim, se o agente pratica violência física contra alguém (vias de fato), sem lhe causar lesão, responde pelo artigo 21, da Lei de Contravenções Penais. Se vier a lesioná-lo, responde pelas sanções do artigo 129, do Código Penal, incidindo, no presente caso, por se tratar de violência doméstica, o § 9º da mesma disposição legal.
Dessa forma, merece parcial reforma a sentença condenatória, para excluir a contravenção penal inserta no art. 21 da LCP, que foi absorvida pelo tipo penal do artigo 129, § 9º, do Estatuto Repressivo.

Princípio da Consunção

Bitencourt ensina que o princípio da consunção ou absorção ocorre quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime, como, por exemplo, as lesões corporais que são absorvidas pela tipificação do delito de homicídio [11]. Nesse sentido, Fernando Capez faz referência a expressão "o peixão (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte)" [12].

A par disso, o leitor pode se perguntar: Eu já li algo no texto acima! Tenho certeza!! Este princípio não é a mesma coisa que o princípio da subsidiariedade???

Pois bem, pensando nisso, Fernando Capez assim referiu que há uma linha muito tênue acerca do princípio da subsidiariedade e o da consunção. Ele explica que a distinção entre ambos está no enfoque dado na incidência do princípio. No primeiro, comparam-se as normas para saber qual é aplicável, enquanto que no segundo, comparam-se os fatos, sem se recorrer as normas, verificando que o mais grave absorve todos os demais. Assim, não é a norma que absorve a outra, mas os fatos que consomem os demais, fazendo com que só reste uma norma [13].

Nesta esteira, trago a baila o primeiro exemplo visto no tópico “princípio da subsidiariedade”, porém, com outro enfoque, justamente para aplicar o princípio da consunção.

Vejamos: Se o agente, de posse de uma arma de fogo, efetua disparos, podemos destacar a prática de dois tipos penais, o artigo 15 da lei 10.826/2003 (disparo de arma de fogo) e o artigo 121 cumulado com o artigo 14, II do Código Penal (tentativa de homicídio). Nesse sentido, se o agente, ao efetuar disparos tinha a intenção de matar alguém, pelo princípio da consunção a tentativa de homicídio praticado pelo uso da arma de fogo absorve o crime praticado pelo disparo da arma de fogo.

Importante anotar que a consunção se verifica em 3 hipóteses, a saber:

1) Crime progressivo – Neste tipo há um só crime, desde o início deve haver uma única vontade, com pluralidade de atos de modo que a violação ao bem jurídico se intensifique ao longo da consumação destes atos. No crime progressivo, existe a figura do crime-meio e do crime-fim, pelo qual um dos delitos da série é o meio para se atingir um fim. É o caso do agente que tem a intenção de matar alguém e, de posse de uma arma de fogo, efetua disparos contra vítima. Assim, o homicídio (norma mais grave) “absorve”, “engole”, “consome” o disparo de arma de fogo (norma menos grave).

2) Crime complexo – Neste tipo, o fato complexo absorve os delitos autônomos que o integram como elementares ou circunstâncias, ou seja, o crime complexo é a fusão de duas condutas para formar um tipo penal novo. É o caso do crime de latrocínio cujo tipo é constituído pelo roubo + homicídio. Noutro exemplo, Guilherme de Souza Nucci leciona que:

"trata-se de crime complexo em sentido amplo, constituído, em regra, da calúnia e da conduta lícita de levar ao conhecimento da autoridade pública delegado, juiz ou promotor a prática de um crime e sua autoria. Portanto, se o agente imputa falsamente a alguém a prática de fato definido como crime, comete o crime de calúnia. Se transmite à autoridade o conhecimento de fato criminoso e do seu autor, pratica conduta permitida expressamente pelo Código de Processo Penal (art. 5.º, 3.º). Entretanto, a junção das duas situações (calúnia+comunicação à autoridade) faz nascer o delito de denunciação caluniosa, de ação pública incondicionada, porque está em jogo o interesse do Estado na administração da justiça."(in Código Penal Comentado, 11ª Ed., fls. 1230)

3) Progressão criminosa – Neste tipo, o agente, inicialmente, deseja praticar um crime e após cometê-lo, pratica outro crime de maior gravidade, configurando, assim, a pluralidade de desígnios (vontade). Por exemplo, agente pratica lesão corporal contra a vítima de modo a deixá-la desacordada. Não satisfeito, pega uma faca e apunhala no peito da vítima causando-lhe a morte.

Por fim, oportuno anotar a distinção apontada por Capez entre progressão criminosa e crime progressivo, a saber: "distingue-se do crime progressivo, porque, enquanto neste há unidade de desígnios (desde logo o agente já quer o resultado mais grave), na progressão criminosa ocorre pluralidade de elemento subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades (inicialmente quer um resultado e, após atingi-lo, muda de ideia e resolve provocar outro de maior gravidade)" [14].

Princípio da alternatividade

Este princípio também é chamado de tipo misto alternativo. Nesse sentido, este princípio é aplicado quando a norma dispuser de várias formas de realização do delito de modo que se o agente praticar um ou mais atos do delito e desde que exista o nexo causal entre as condutas, configurará a incidência de um único crime. É o caso do artigo 28 e 33 da lei de Drogas (lei 11.343/2006), vejamos:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas [...]”

Neste exemplo, se o indivíduo é abordado por policiais militares e confessa que foi até a “boca de fumo”, adquiriu um grama de maconha e, em seguida, trouxe consigo até uma viela para “enrolar o seu baseado” e fumá-lo. Esse indivíduo será processado pela prática de um único crime, qual seja: artigo 28. Portanto, o fato deste indivíduo ter praticado duas condutas: adquirido e trazido consigo a droga, não implica na incidência “dupla” do crime do artigo 28 da lei de Drogas.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]”

O mesmo ocorre com o traficante que importa maconha, mantém em depósito e vende para terceiros. Neste exemplo, esse traficante será processado pela incidência única do artigo 33. Isso ocorre devido o nexo de causalidade determinado no exemplo. A par disso vejamos uma jurisprudência acerca do tráfico de drogas [15]:

“[...] é de ação múltipla ou de conteúdo variado, já que apresenta várias formas de violação da mesma proibição contida na norma penal, de maneira que a realização de qualquer dos verbos descritos no tipo penal possui independência para, por si só, caracterizar o delito de tráfico. É o chamado princípio da alternatividade.
Em outras palavras, nos crimes mistos alternativos de ação múltipla - como é o caso do tráfico de drogas -, os diferentes comportamentos insertos na norma penal são fases de uma mesma conduta, visando a um só objetivo, que é a traficância, de forma que, diante de um contexto fático único, se o agente realiza mais de um verbo - como na hipótese dos autos, em que houve a aquisição, transporte e revenda de substância entorpecente -, deve o agente responder por um só crime, ainda que tenha cometido mais de uma conduta entre aquelas descritas no tipo penal. Trata-se de crime único. [...]”

Até a próxima!!


[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1° vol. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 90.

[2] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 51.

[3] Processo:

ACR 70049552201 RS;

[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1° vol. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 92.

[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1° vol. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 93.

[6] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1° vol. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 94.

[7] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: forense, 2003, p. 452.

[8] STF, HC 108138, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 13-12-2011 PUBLIC 14-12-2011

[9] Apelação Criminal 20090810066589APR; 3ª Turma Criminal; Desembargador JESUINO RISSATO; Acórdão n° 577.628

[10] Jesus, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1999, págs. 111/112.

[11] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 11. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 201.

[12] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1° vol. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 95.

[13] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1° vol. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 95.

[14] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1° vol. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 97.

[15] HABEAS CORPUS Nº 115.902 - RJ (2008/0206618-0) - RELATORA:MINISTRA AURITA VAZ

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